segunda-feira , 19 de novembro de 2018
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Foto: Acervo Pessoal / Fabiano Pimentel
Foto: Acervo Pessoal / Fabiano Pimentel

ENTREVISTA: Constituição chega aos 30 anos e o processo penal entra em crise

Entrevista com Fabiano Pimentel – Doutor e Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal da Bahia e da Universidade do Estado da Bahia. Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia. Conselheiro da OAB/BA e da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – ABRACRIM. Sócio-Fundador do Escritório Fabiano Pimentel Advocacia Criminal. Advogado Criminalista.


Fale um pouco sobre a sua trajetória jurídica.

O direito sempre foi uma paixão para mim. Eu me formei em 2002, na Universidade Federal da Bahia. Posteriormente, passei a fazer os cursos de Mestrado e Doutorado, concluídos em 2015. Passei, então a lecionar na UFBA e na UNEB, a disciplina Processo Penal, considerando que o magistério é também um dos maiores prazeres para mim, ao lado da advocacia criminal, que exerço por mais de 15 anos.

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Nestes 30 anos da Constituição Federal, como se deu a evolução do Processo Penal?

Após a ditadura militar, a Constituição Federal de 1988 trouxe novos ares ao Processo Penal. Vivemos ali um período de redemocratização, com novos e firmes alicerces para os direitos e garantias fundamentais. O arbítrio do Estado passou a ter limites no texto Constitucional. O estado democrático impunha direitos, mas também deveres ao Estado Brasileiro. Entretanto, com o passar do tempo, muitos direitos e garantias foram reduzidos e, até mesmo, extintos. Hoje o cenário é estarrecedor. Voltamos ao sistema inquisitivo. Nestes 30 anos da “Balzaquiana” Constituição Federal, não há o que comemorar…

Fale um pouco sobre o processo penal brasileiro na atualidade.

O processo penal vive um momento de crise da legalidade e quando falo em lei não apenas tenho a visão restrita, mas principalmente uma crise constitucional. Tenho a sensação de que hoje importa pouco o que diz a Constituição Federal ou a Lei. As interpretações são feitas de maneira, inclusive, a atingi-las frontalmente. Não há mais segurança jurídica e os direitos fundamentais são atacados diariamente, inclusive pelos Tribunais que deveriam resguardá-los. Isso nos causa grande preocupação, pois quando as garantias são atacadas, ganha força o Estado autoritário, cujas consequências, ensina a história, são nefastas à liberdade e à cidadania de modo geral.

Recentemente o STF determinou o cumprimento de pena após julgamento em segunda instancia, por órgão colegiado, qual a sua opinião sobre o assunto?

Essa decisão foi tomada no HC nº 126292 do STF. Imagine que o Habeas Corpus, instrumento da liberdade, foi utilizado pelo Supremo para restringir direitos fundamentais. Isso é um diagnóstico do retorno ao sistema inquisitivo. Há uma verdadeira afronta à constituição federal neste caso, considerando que o art. 5º, inciso LVII, dispõe que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O texto é expresso e categórico: para que alguém seja considerado culpado exige-se o trânsito em julgado, que só ocorre com o julgamento de todos os recursos, inclusive nos Tribunais Superiores. Não há como interpretar esse artigo de outra forma; goste-se ou não, esta é a Constituição que temos, cabendo cumpri-la ou buscar as vias idôneas para a reformulação da ordem constitucional. O fazer de conta que uma regra clara quer dizer uma outra coisa só para atender esse ou aquele interesse é anarquia, o direito vira aquilo que sai da boca do juiz; cada um lê o texto de uma forma e nele projeta o que quer.

Recentemente foi publicada uma matéria que o STF passou a admitir cumprimento imediato de pena após o julgamento pelo júri, em primeira instância, visto ser o júri um órgão colegiado. Isso também não vai contra o artigo referido acima?

Com certeza. O STF, no Habeas Corpus nº 118.770 de São Paulo, determinou que os réus condenados pelo júri devem cumprir pena imediatamente; neste caso, a violação é ainda maior, visto que, além de violar o principio da presunção de inocência, atinge frontalmente, também, o duplo grau de jurisdição, violando, ainda, o pacto de São José da Costa Rica. Assim, fica evidente o vilipendio dos direitos fundamentais no sistema processual penal atual.

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Outra decisão polêmica, que gerou discussão, foi o fim das conduções coercitivas pelo STF, qual a sua opinião sobre o assunto?

Essa decisão foi tomada nas ADPFs nº 395 e 444. O princípio do “Nemo tenetur se detegere” reflete a expressão “ninguém é obrigado a constituir prova contra si mesmo”. Este princípio, que foi fortalecido na Convenção Americana sobre Direitos Humanos como um direito fundamental do ser humano, está descrito no rol das garantias judiciais como o “direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpado”. É um princípio que se relaciona diretamente com a ampla defesa, especificamente no que tange ao direito à autodefesa. O réu, em seu direito de autodefender-se, pode adotar uma conduta negativa ou positiva. Pode agir positivamente para responder as perguntas da autoridade, se assim for conveniente à sua autodefesa, e dizer a verdade. Pode ainda não responder as perguntas de forma verdadeira, e disso nenhuma consequência poderá advir, principalmente no tocante à presunção de culpa. Por fim, pode deixar de responder as perguntas da autoridade, valendo-se do direito ao silêncio, que também é reflexo do princípio do “Nemo tenetur se detegere”. O que importa aqui é garantir ao réu o direito de não se prejudicar com seu próprio depoimento, ou seja, é o direito de autopreservação que se impõe aqui. O réu não é obrigado a constituir qualquer meio de prova que possa colocar em risco sua liberdade ambulatorial. A autopreservação é o que se protege com esta garantia fundamental. Por isso, agiu corretamente o Supremo Tribunal Federal neste caso, já que o comparecimento forçado de alguém que não julga conveniente se manifestar é um constrangimento inócuo, sem razão de ser.

Alguns procuradores e promotores de justiça estão defendendo a utilização de provas ilícitas para condenar réus em processo penal. O que acha disso?

Essa postura viola frontalmente a Constituição Federal, nos termos do art. 5º, inciso LVI, além de violar o art. 157 do Código de Processo Penal que afirmam: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas…”. Ou seja, as provas ilícitas, sejam as obtidas com violações das normas processuais penais, ou pelo cometimento de crimes, devem ser retiradas do processo e destruídas. De igual forma, os juízes que tomam contato com a prova ilícita, também estão contaminados e devem remeter o processo ao substituto legal. Essa é a postura correta a ser tomada em um processo penal acusatório e democrático. Infelizmente, no Brasil, isso não acontece. O perigo avança com posições relativizadoras dessa regra clara e que é uma cláusula pétrea, e vindo do órgão que deveria fiscalizar a aplicação da lei a fim de promover sua máxima observância. São tempos difíceis…

Qual a sua opinião sobre a possibilidade de delação premiada ser feita para réus presos. É prova válida?

A Lei 12.850 de 2013 assegura o direito à redução de pena aos réus que tenham colaborado “efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal”. Como se vê, para que a delação premiada seja feita dentro dos critérios legais, exige-se a voluntariedade. Infelizmente, o que se vê hoje é a prorrogação de prisões preventivas por longos períodos com o objetivo de minar psicologicamente o réu. Em muitos casos restringe-se inicialmente o patrimônio, prende-se preventivamente o investigado ou réu… depois de algum tempo, em não havendo a delação, passa-se a realização das prisões de familiares, com nítido proposito de deteriorar, física e mentalmente, o investigado. Será que o preso realmente delata voluntariamente? O professor Gustavo Badaró da USP defende que as delações são um terrível retrocesso e que a lógica não pode ser prender para delatar, mas sim soltar para que ele voluntariamente delate. Por isso, sou contra o uso indiscriminado e indevido das prisões preventivas com a finalidade de torturar psicologicamente o investigado na obtenção de confissões delatórias.

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Entre as dez medidas de combate a corrupção está o chamado teste de integridade. Isso pode violar a Constituição?

O MPF lançou campanha nacional com o intuito de buscar assinaturas para a propositura de um anteprojeto de lei de iniciativa popular intitulado as “10 medidas contra a corrupção”, com o intuito de modificar a legislação brasileira no que tange ao combate à corrupção. Louvável seria a iniciativa do MPF não fosse o conteúdo antigarantista e inconstitucional de alguns de seus dispositivos. Dentre eles, destaca-se a possibilidade de utilização do flagrante forjado, ou seja, a prática de “simulação de situações, sem o conhecimento do agente público ou o empregado, com o objetivo de testar sua conduta moral e predisposição para combater crimes contra a administração pública”. Pretende o referido anteprojeto a utilização de simulação de situações, sem o conhecimento do agente, com o objetivo de testar sua conduta moral. Trata-se da utilização de estratagema pelo próprio Estado com o intuito de simular situações que possam conduzir o funcionário público ao delito. Ou, na expressão do anteprojeto, simular situações que possam comprovar a integridade dele. Isso é um grande absurdo, além de semear a sensação de desconfiança, de suspeição generalizada. O Estado estaria levando, em muitos casos, o agente público ao crime, como a “oferecer um pedaço de queijo para levar o agente público para a ratoeira”.

Eu gostaria de entender o que aconteceu naquele fatídico domingo em que decisões foram prolatadas em um único dia, em relação ao processo do Ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Quem está certo naquele caso?

Inicialmente, quero esclarecer que não tenho nenhuma vinculação partidária e que esta análise é meramente técnica. Ali ocorreu uma sucessão de equívocos. Primeiro não se tratava de caso de plantão judiciário; além do mais, o Desembargador Plantonista não tinha competência para decidir matéria já afeita aos Tribunais Superiores. Também não podia o juiz de primeiro grau deixar de cumprir uma decisão do Tribunal, ainda que sede de plantão, sob pena de gerar insegurança jurídica, além de não ser ele competente para decidir matéria afeita à execução penal. De igual forma, não poderia o Presidente do Tribunal avocar o processo e decidir um suposto conflito de competência entre as decisões de primeira e segunda instancias, visto que o princípio da hierarquia deveria prevalecer. Fico com a expressão do professor Romulo Moreira: “Ali todos erraram”. Foi uma triste tarde de domingo para o processo penal…

Deixo o espaço aberto para a as suas considerações finais.

Vivemos hoje, na expressão do professor Rubens Casara, a era do “Processo Penal do Espetáculo”. Neste caso, não há espaço para garantir os Direitos Fundamentais. Somos testemunhas de uma era de grande instabilidade, um movimento punitivista a qualquer custo. Nem tudo vale no combate ao crime; todos nós queremos combater a corrupção, todos nós queremos que o dinheiro público seja aplicado devidamente, com melhorias para a saúde, educação e emprego, mas os fins não podem justificar os meios. Não se pode combater o crime violando a Constituição e a Lei, sob pena de retorno a um processo penal autoritário e fascista. Por isso, a luta contra a criminalidade deve estar calcada nas regras do processo penal democrático. Pessoas estão sendo acusadas indevidamente, reputações aniquiladas pelo poder da mídia e por investigações açodadas. No meio disso tudo, a advocacia criminal atravessa um mar de tormentas, momentos de incertezas, sem ver do alto do mastro um futuro claro no horizonte. Isso não é razão, no entanto, para esmorecermos, muito antes o contrário! Faz-se cada vez mais necessária a atuação intrépida e obstinada de advogados com vocação pela liberdade, para opor resistência a este movimento de desconstrução do Direito.

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