sexta-feira , 5 de junho de 2020
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Foto divulgação: Arquivo Pessoal Fabiano Pimentel
Foto divulgação: Arquivo Pessoal Fabiano Pimentel

O STF e a violação ao princípio da presunção de inocência – Fabiano Pimentel

Recentemente a AJUFE – Associação dos Juízes Federais do Brasil – ingressou com proposta de alteração do Código de Processo Penal (PLS 402/2015) permitindo o decreto de prisão preventiva para determinados crimes após o julgamento da apelação pelo segundo grau de jurisdição, mesmo pendentes os recursos extraordinários, além de propor outras reformas como: o fim do art. 600, §4º., do CPP; além de dar o mesmo tratamento para as decisões do Júri; bem como, a redução das hipóteses de cabimento dos embargos infringentes.

Assim justificou a AJUFE: “Após reuniões destinadas a discutir com a Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE uma alteração na legislação processual penal brasileira, ofertou-nos aquela associação o texto da presente proposição, destinada que é a promover alteração normativa que atribua maior eficácia às sentenças condenatórias e aos acórdãos condenatórios no processo penal, evitando a eternização da relação jurídica processual, com graves impactos na aplicação da lei penal. Não é razoável transformar a sentença condenatória ou o acórdão condenatório, ainda que sujeitos a recursos em um “nada” jurídico, como se não representassem qualquer alteração na situação jurídica do acusado”. (Justificativa da AJUFE para o PLS 402/2015).

Fato relevante é que tais violações às garantias constitucionais foram propostas pelos juízes que deveriam guardar os direitos fundamentais do cidadão. Isso é ainda mais preocupante…

Vejamos alguns artigos deste projeto de lei:

Art. 617-A: “Ao proferir acórdão condenatório por crimes hediondos, de tráfico de drogas, tortura, corrupção ativa ou passiva, peculato, lavagem de dinheiro, o tribunal decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou imposição da preventiva ou outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interposto”. §2º: “Quando imposta pena privativa de liberdade superior a quatro anos, a prisão preventiva poderá ser decretada, mesmo tendo o condenado respondido ao processo em liberdade, salvo se houver garantias de que o condenado não irá fugir ou não irá praticar novas infrações penais se permanecer solto”.

Inicialmente cumpre ressaltar que o decreto da prisão preventiva sempre foi possível em qualquer fase no processo penal, seja na sentença ou no acórdão, desde que o juiz fundamente sua decisão e estejam presentes seus requisitos estruturantes previstos no art. 312 do CPP.

O que nos causa espécie é o fato de que a prisão está reservada para determinados crimes, em detrimento de outros, sem uma explicação convincente para tal distinção. Ademais, o que se busca aqui, de forma direta, é a “automatização” da prisão preventiva após o julgamento da apelação, mesmo tendo o acusado respondido ao processo em liberdade, ou seja, sem que os requisitos da prisão preventiva estivessem presentes.

O pior ainda está por vir…

Na parte final do dispositivo o projeto ainda descreve que “quando imposta pena privativa de liberdade superior a quatro anos, a prisão preventiva poderá ser decretada, mesmo tendo o condenado respondido ao processo em liberdade, salvo se houver garantias de que o condenado não irá fugir ou não irá praticar novas infrações penais se permanecer solto”.

Como se vê, a regra será a prisão, salvo se o condenado der garantias que não irá fugir. Como se conceber tamanha inversão do ônus de provar determinado fato negativo? É possível provar que o condenado jamais cometerá um novo delito, seja de que natureza for ? Como provar que o condenado não irá fugir ? Como dar ao juiz uma garantia concreta que o condenado não deixará o distrito da culpa ou que não praticará novas infrações penais se solto estiver ? Por óbvio que é um dispositivo que tem por objetivo prejudicar o condenado e prendê-lo automaticamente, já que não conseguirá dar ao julgador tais impossíveis garantias.

O Senador Ricardo Ferraço assim justifica a medida: “Os fundamentos da prisão preventiva elencados no Projeto são diferentes daqueles previstos para o instituto no art. 312 do Código de Processo Penal (CPP), pois, com o acórdão condenatório, já haveria certeza, ainda que provisória, quanto à responsabilidade criminal do acusado, não se podendo falar mais, portanto, em “presunção” de inocência”.

O que é uma certeza provisória? Seria uma certeza não tão certa assim ? Uma certeza condicional ?

Seria possível alcançar a certeza, um conceito tão absoluto, diante de um fato passado que ficou no tempo? Nem mesmo nas ciências naturais se pode falar em certezas. Veja-se que Ilya Prigogine afirmou o fim das certezas. Para o autor, as leis da natureza adquirem um significado novo e não tratam mais das certezas morais, mas sim de possibilidades1.

Agora, imagine ser possível falar em certeza provisória, ou seja, uma certeza que é certa até determinado período, que pode ser certa, ou não tão certa assim, a depender do momento temporal futuro. Agora, imagine que esta certeza (que não é tão certa assim por isso recebeu o nome de “certeza provisória) pode afastar o princípio da presunção de inocência, mesmo sendo um sinônimo de incerteza. Certeza provisória é incerteza, e bem por isso, não pode ser fundamento para o início do cumprimento de pena.

Este é o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos. No caso Oscar Alberto Mohamed, o Estado Argentino foi condenado por violar o direito fundamental que tem todo acusado de recorrer ou questionar uma sentença condenatória. Absolvido por homicídio culposo em 1ª instância, foi condenado em 2ª. instância – “a pessoa recém condenada nesta instância, também tem o direito de revisão ampla desta condenação”. Entendeu-se que foi negado o direito de revisão da sentença.

No Caso Ivan Suárez Rosero x Equador o réu ficou preso por mais de 04 anos e assim foi o resultado do julgamento : “Esta corte defende que o princípio da presunção da inocência serve ao propósito das garantias judiciais, ao afirmar a ideia de que uma pessoa é inocente até que sua culpabilidade seja demonstrada. Do disposto no art. 8.2 da convenção se deriva a obrigação estatal de não restringir a liberdade do preso além dos limites necessários para assegurar uma eficiente investigação, pois a prisão é uma prisão cautelar não punitiva. Em caso contrário, se estaria cometendo uma injustiça ao privar a liberdade por prazo desproporcional a uma pessoa cuja responsabilidade ainda não tenha se estabelecido. Seria o mesmo que antecipar uma sentença, violando princípios universalmente reconhecidos”.

No Caso Ricardo Canese x Paraguai: “A corte frisou que a presunção de inocência implica que o acusado não deve demonstrar que não cometeu crime e que o ônus da prova cabe à acusação”.

O Brasil, entretanto, na contramão da Corte Internacional, através do STF, acaba de negar o HC 126.292 entendendo ser possível a execução provisória da sentença condenatória após confirmação da sentença em segundo grau, afirmando que esta posição não ofende o princípio da presunção de inocência. O acórdão ficou assim ementado: Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).

Ora, o art. 5º, da CF é claro ao afirmar: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Não há como relativizar um dispositivo tão expresso. O trânsito em julgado exige o julgamento de todos os recursos defensivos e, só depois disso, é possível falar em certeza da coisa julgada, não uma “certeza provisória” como equivocadamente afirmou o senador Ricardo Ferraço.

Não é outro o entendimento de Aury Lopes Jr, ao afirmar: “O STF é o guardião da Constituição, não seu dono e tampouco o criador do Direito Processual Penal ou de suas categorias jurídicas. Há que se ter consciência disso, principalmente em tempos de decisionismo (sigo com Streck) e ampliação dos espaços impróprios da discricionariedade judicial. O STF não pode “criar” um novo conceito de trânsito em julgado, numa postura solipsista e aspirando ser o marco zero de interpretação. Esse é um exemplo claro e inequívoco do que é dizer-qualquer-coisa-sobre-qualquer-coisa, de forma autoritária e antidemocrática2”.

Neste sentido é o entendimento de César Faria: “De sorte que, não pode a Suprema Corte apequenar uma garantia dessa magnitude, desrespeitando a Constituição para atender momentâneos “anseios da sociedade”, desnorteada com o aumento da criminalidade. Não há de se comparar, como, data vênia, procedeu, no seu voto condutor, o Relator do HC, requisitos instituídos pela conhecida “Lei da Ficha Limpa” (Lei Complementar 135/2010) para elegibilidade, com mandar para as masmorras das prisões brasileiras quem a Constituição considera inocente, posto que ainda não transitada em julgado sentença penal condenatória3”.

No mesmo sentido Lênio Streck: “Entretanto, o STF errou. Reescreveu a Constituição e aniquilou garantia fundamental. Gostando ou não, essa é a Constituição que temos. E todos sabem de meu elevado grau de ortodoxia quando se trata da Constituição. Até de originalista já fui chamado4”.

Assim, fica evidente o erro cometido pelo STF na interpretação constitucional do princípio da presunção da inocência. Tal princípio, não pode ser flexibilizado diante de um texto tão claro e evidente. Triste dia para a Constituição Federal, que foi rasgada por quem deveria resguardá-la…

1 “As leis da natureza adquirem então, um significado novo: não tratam mais de certezas, mas sim de possibilidades. Afirmam o devir, e não mais somente o ser. Descrevem um mundo de movimentos irregulares caóticos, um mundo mais próximo do imaginado pelos atomistas antigos do que das órbitas newtonianas”. (PRIGOGINE, Ilya. O fim das certezas: tempo, caos e as leis da natureza. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Editora da Universidade Paulista, 1996, p.159).

2 LOPES JR, Aury. Fim da presunção de inocência pelo STF é nosso 7 a 1 jurídico. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-mar-04/limite-penal-fim-presuncao-inocencia-stf-nosso-juridico, acesso em 07 de julho de 2016.

3 FARIA, César. O supremo privilégio de errar por último. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/cesar-faria/o-supremo-privilegio-de-errar-por-ltimo, acesso em 05 de agosto de 2016.

4 STRECK, Lênio Luiz. Teori do STF contraria Teori do STJ ao ignorar lei sem declarar inconstitucional. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-fev-19/streck-teori-contraria-teori-prender-transito-julgado, acesso em 07 de julho de 2016.

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